Chủ thể và tư cách: Nghĩ về quy định nhà đầu tư nước ngoài

Chủ thể và tư cách: Nghĩ về quy định nhà đầu tư nước ngoài Không thể phủ nhận rằng, trong xã hội, mỗi chủ thể (cá nhân hoặc pháp nhân) tồn tại dựa trên các hành vi tương tác với nhau. Mỗi hành vi tương tác trong xã hội tạo cho mỗi chủ thể một tư cách khác nhau. Và không hiếm trường hợp, một hành vi tạo cho chủ thể nhiều tư cách, nhìn từ các mối quan hệ với các chủ thể khác. Hay, nói một cách khác đi, mỗi chủ thể đều phải phân thân trong các mối quan hệ tương tác với các chủ thể khác trong suốt quá trình tồn tại. Đầu tư cũng là hành vi tạo ra sự phân thân như thế cho chủ thể. Dự án đầu tư và nhà đầu tư Một chủ thể muốn mang tiền hoặc tài sản để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam, theo luật đầu tư, trước tiên, họ cần phải có một dự án đầu tư. Dự án đầu tư, theo định nghĩa của luật đầu tư, là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung hạn và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định. Nói một cách khác, dự án đầu tư là tập hợp các ý tưởng kinh doanh của một chủ thể. Tập hợp các ý tưởng kinh doanh đó, cũng theo luật đầu tư, phải được đăng ký hoặc thẩm tra trước khi triển khai thực hiện. Khi thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra được hoàn thành, chủ thể của các ý tưởng kinh doanh chính thức được xác lập một tư cách: nhà đầu tư. Tuy nhiên, nhà đầu tư không xắn tay tự thực hiện dự án đầu tư. Để biến các ý tưởng kinh doanh thành hiện thực, họ thành lập doanh nghiệp theo các loại hình khác nhau được quy định trong luật doanh nghiệp. Thành viên và pháp nhân Việc kinh doanh có thể có lãi, hoặc trái lại, cũng có thể thua lỗ. Việc thua lỗ rất có thể dẫn tới tình trạng sạt nghiệp đối với nhà đầu tư, bởi, có một quy tắc về trách nhiệm dân sự: chủ thể phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ khối tài sản có của sản nghiệp. Để né tránh rủi ro này, kỹ thuật pháp lý đã thừa nhận tư cách chủ thể (tư cách pháp nhân) cho doanh nghiệp. Nhà đầu tư không còn lo lắng với nguy cơ phải chịu trách nhiệm bằng sản nghiệp dân sự cho hoạt động kinh doanh nữa. Mọi hoạt động để triển khai dự án đầu tư, sẽ do doanh nghiệp tiến hành. Hay, nói theo ngôn ngữ pháp lý, doanh nghiệp sẽ, nhân danh chính nó và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ khối tài sản có trong sản nghiệp của nó, xác lập hàng loạt các giao dịch để biến ý tưởng kinh doanh của nhà đầu tư thành hiện thực. Và nhà đầu tư, với hành vi hùn vốn cho doanh nghiệp, tự bằng lòng với một tư cách khác: thành viên hoặc cổ đông của doanh nghiệp mà họ thành lập nên (sau đây gọi chung là thành viên). Một cách rõ ràng, ta thấy rằng, chủ thể có dự án đầu tư luôn mang tư cách kép: (i) tư cách nhà đầu tư trong mối quan hệ giữa họ với cơ quan đăng ký và thẩm tra ý tưởng kinh doanh của họ; (ii) tư cách thành viên trong mối quan hệ giữa họ với doanh nghiệp mà họ lập nên để thực hiện dự án. Nhắc lại một lần nữa rằng, chính doanh nghiệp chứ không phải thành viên của doanh nghiệp, nhân danh chính nó và bằng tài sản thuộc sản nghiệp của mình, mới là chủ thể xác lập các giao dịch để thực hiện dự án đầu tư. Với ngôn ngữ thông thường, người ta có thể nói: doanh nghiệp A là của ông A. Điều đó có nghĩa rằng, không có sự phân biệt giữa doanh nghiệp và thành viên của nó. Tuy nhiên, về mặt pháp lý, doanh nghiệp và thành viên của nó lại là hai chủ thể độc lập, tự chịu trách nhiệm pháp lý bằng sản nghiệp của riêng mình. Người thứ ba xác lập giao dịch với doanh nghiệp, nếu xảy ra tranh chấp, chỉ có thể khởi kiện doanh nghiệp chứ không thể khởi kiện thành viên của doanh nghiệp. Tương tự, người thứ ba xác lập giao dịch với thành viên, nếu có tranh chấp, chỉ có thể khởi kiện chính thành viên chứ không thể khởi kiện doanh nghiệp. Quy định về nhà đầu tư nước ngoài: ngoại lệ hay là sự tuỳ tiện? Theo một quy định gần đây nhất (Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 18 tháng 6 năm 2009, sau đây gọi tắt là Quyết định số 88), nhà đầu tư nước ngoài bao gồm tổ chức (đúng ra, phải là pháp nhân, bởi, không phải tổ chức nào cũng có tư cách pháp nhân) và cá nhân nước ngoài. Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49% cũng được Quyết định này liệt kê là tổ chức và cá nhân nước ngoài. Giống như cá nhân, pháp nhân cũng có những yếu tố nhân thân. Thông thường, pháp nhân thành lập ở quốc gia nào thì được coi là pháp nhân của quốc gia đó. Điều này giống như yếu tố quốc tịch của một cá nhân. Việc coi pháp nhân thành lập ở Việt nam là pháp nhân nước ngoài là một quy định không theo thông lệ chung. Đi tìm lời lý giải cho ngoại lệ này, quả thật, không phải là một điều dễ dàng. Hơn thế, nhắc lại rằng, pháp nhân và thành viên của nó là hai chủ thể pháp lý độc lập, tự nhân danh chính mình xác lập các giao dịch và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản thuộc sản nghiệp của mình. Nguyên tắc pháp lý này khiến cho việc đi tìm lý lẽ của quy định nhân thân của thành viên (quốc tịch) là yếu tố ảnh hưởng tới tư cách chủ thể của pháp nhân mà họ thành lập, trở nên vô cùng khó khăn. Thực vậy, với quy định này, doanh nghiệp được thành lập tại Việt nam bỗng nhiên trở thành tổ chức nước ngoài vì có thành viên mang quốc tịch nước ngoài góp vốn vào doanh nghiệp (trên 49% tổng số vốn của doanh nghiệp). Với việc bị trở thành tổ chức nước ngoài, doanh nghiệp được thành lập tại Việt Nam này sẽ bị hạn chế hoạt động trong một số lĩnh vực. Không thể nói rằng đây là một quy định mang tính công bằng. Cứ thử hình dung: doanh nghiệp này, giả sử, muốn mua cổ phần của một doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh trong lĩnh vực bất động sản (lĩnh vực kinh doanh có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài). Thế thì, ai sẽ là chủ thể của giao dịch mua cổ phần này, theo quan điểm của tác giả Quyết định số 88? Doanh nghiệp hay là thành viên của doanh nghiệp? Câu trả lời, theo học thuyết pháp lý được thừa nhận rộng rãi về pháp nhân, rõ ràng, chủ thể của giao dịch, trong trường hợp này, không thể là thành viên của doanh nghiệp. Chính doanh nghiệp, nhân danh chính nó và chịu trách nhiệm bằng tài sản của nó, sẽ xác lập và thực hiện giao dịch. Không phải là chủ thể của giao dịch, cũng không phải chịu trách nhiệm bằng tài sản thuộc sản nghiệp của mình đối với giao dịch, thế nhưng, thành viên, với yếu tố nhân thân (quốc tịch nước ngoài) của mình, lại trở thành nhân tố mang tính quyết định tới tư cách của doanh nghiệp trong các mối quan hệ pháp lý. Điều này có công bằng với doanh nghiệp? Cũng rất khó có thể tìm thấy câu trả lời về sự công bằng khi ta so sánh doanh nghiệp này với doanh nghiệp cũng có thành viên mang quốc tịch nước ngoài, tuy nhiên, tỷ lệ góp vốn nhỏ hơn 49% tổng số vốn của doanh nghiệp. Một băn khoăn nữa: với điều khoản này, học thuyết pháp lý về pháp nhân được thừa nhận rộng rãi tại hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới, liệu có còn tồn tại, trong con mắt các tác giả soạn thảo điều luật? Luật pháp, nếu không tuân thủ thông lệ cũng như sự công bằng, không thể làm tròn chức năng là công cụ thiết lập trật tự xã hội, trái lại, sẽ chỉ khiến cho các mối quan hệ xã hội trở nên lộn xộn và tư cách của các chủ thể trong xã hội bị đảo lộn mà thôi./. Lyon, tháng 7 năm 2009 Không thể phủ nhận rằng, trong xã hội, mỗi chủ thể (cá nhân hoặc pháp nhân) tồn tại dựa trên các hành vi tương tác với nhau. Mỗi hành vi tương tác trong xã hội tạo cho mỗi chủ thể một tư cách khác nhau. Và không hiếm trường hợp, một hành vi tạo cho chủ thể nhiều tư cách, nhìn từ các mối quan hệ với các chủ thể khác. Hay, nói một cách khác đi, mỗi chủ thể đều phải phân thân trong các mối quan hệ tương tác với các chủ thể khác trong suốt quá trình tồn tại. Đầu tư cũng là hành vi tạo ra sự phân thân như thế cho chủ thể. Dự án đầu tư và nhà đầu tư Một chủ thể muốn mang tiền hoặc tài sản để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam, theo luật đầu tư, trước tiên, họ cần phải có một dự án đầu tư. Dự án đầu tư, theo định nghĩa của luật đầu tư, là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung hạn và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định. Nói một cách khác, dự án đầu tư là tập hợp các ý tưởng kinh doanh của một chủ thể. Tập hợp các ý tưởng kinh doanh đó, cũng theo luật đầu tư, phải được đăng ký hoặc thẩm tra trước khi triển khai thực hiện. Khi thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra được hoàn thành, chủ thể của các ý tưởng kinh doanh chính thức được xác lập một tư cách: nhà đầu tư. Tuy nhiên, nhà đầu tư không xắn tay tự thực hiện dự án đầu tư. Để biến các ý tưởng kinh doanh thành hiện thực, họ thành lập doanh nghiệp theo các loại hình khác nhau được quy định trong luật doanh nghiệp. Thành viên và pháp nhân Việc kinh doanh có thể có lãi, hoặc trái lại, cũng có thể thua lỗ. Việc thua lỗ rất có thể dẫn tới tình trạng sạt nghiệp đối với nhà đầu tư, bởi, có một quy tắc về trách nhiệm dân sự: chủ thể phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ khối tài sản có của sản nghiệp. Để né tránh rủi ro này, kỹ thuật pháp lý đã thừa nhận tư cách chủ thể (tư cách pháp nhân) cho doanh nghiệp. Nhà đầu tư không còn lo lắng với nguy cơ phải chịu trách nhiệm bằng sản nghiệp dân sự cho hoạt động kinh doanh nữa. Mọi hoạt động để triển khai dự án đầu tư, sẽ do doanh nghiệp tiến hành. Hay, nói theo ngôn ngữ pháp lý, doanh nghiệp sẽ, nhân danh chính nó và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ khối tài sản có trong sản nghiệp của nó, xác lập hàng loạt các giao dịch để biến ý tưởng kinh doanh của nhà đầu tư thành hiện thực. Và nhà đầu tư, với hành vi hùn vốn cho doanh nghiệp, tự bằng lòng với một tư cách khác: thành viên hoặc cổ đông của doanh nghiệp mà họ thành lập nên (sau đây gọi chung là thành viên). Một cách rõ ràng, ta thấy rằng, chủ thể có dự án đầu tư luôn mang tư cách kép: (i) tư cách nhà đầu tư trong mối quan hệ giữa họ với cơ quan đăng ký và thẩm tra ý tưởng kinh doanh của họ; (ii) tư cách thành viên trong mối quan hệ giữa họ với doanh nghiệp mà họ lập nên để thực hiện dự án. Nhắc lại một lần nữa rằng, chính doanh nghiệp chứ không phải thành viên của doanh nghiệp, nhân danh chính nó và bằng tài sản thuộc sản nghiệp của mình, mới là chủ thể xác lập các giao dịch để thực hiện dự án đầu tư. Với ngôn ngữ thông thường, người ta có thể nói: doanh nghiệp A là của ông A. Điều đó có nghĩa rằng, không có sự phân biệt giữa doanh nghiệp và thành viên của nó. Tuy nhiên, về mặt pháp lý, doanh nghiệp và thành viên của nó lại là hai chủ thể độc lập, tự chịu trách nhiệm pháp lý bằng sản nghiệp của riêng mình. Người thứ ba xác lập giao dịch với doanh nghiệp, nếu xảy ra tranh chấp, chỉ có thể khởi kiện doanh nghiệp chứ không thể khởi kiện thành viên của doanh nghiệp. Tương tự, người thứ ba xác lập giao dịch với thành viên, nếu có tranh chấp, chỉ có thể khởi kiện chính thành viên chứ không thể khởi kiện doanh nghiệp. Quy định về nhà đầu tư nước ngoài: ngoại lệ hay là sự tuỳ tiện? Theo một quy định gần đây nhất (Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 18 tháng 6 năm 2009, sau đây gọi tắt là Quyết định số 88), nhà đầu tư nước ngoài bao gồm tổ chức (đúng ra, phải là pháp nhân, bởi, không phải tổ chức nào cũng có tư cách pháp nhân) và cá nhân nước ngoài. Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49% cũng được Quyết định này liệt kê là tổ chức và cá nhân nước ngoài. Giống như cá nhân, pháp nhân cũng có những yếu tố nhân thân. Thông thường, pháp nhân thành lập ở quốc gia nào thì được coi là pháp nhân của quốc gia đó. Điều này giống như yếu tố quốc tịch của một cá nhân. Việc coi pháp nhân thành lập ở Việt nam là pháp nhân nước ngoài là một quy định không theo thông lệ chung. Đi tìm lời lý giải cho ngoại lệ này, quả thật, không phải là một điều dễ dàng. Hơn thế, nhắc lại rằng, pháp nhân và thành viên của nó là hai chủ thể pháp lý độc lập, tự nhân danh chính mình xác lập các giao dịch và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản thuộc sản nghiệp của mình. Nguyên tắc pháp lý này khiến cho việc đi tìm lý lẽ của quy định nhân thân của thành viên (quốc tịch) là yếu tố ảnh hưởng tới tư cách chủ thể của pháp nhân mà họ thành lập, trở nên vô cùng khó khăn. Thực vậy, với quy định này, doanh nghiệp được thành lập tại Việt nam bỗng nhiên trở thành tổ chức nước ngoài vì có thành viên mang quốc tịch nước ngoài góp vốn vào doanh nghiệp (trên 49% tổng số vốn của doanh nghiệp). Với việc bị trở thành tổ chức nước ngoài, doanh nghiệp được thành lập tại Việt Nam này sẽ bị hạn chế hoạt động trong một số lĩnh vực. Không thể nói rằng đây là một quy định mang tính công bằng. Cứ thử hình dung: doanh nghiệp này, giả sử, muốn mua cổ phần của một doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh trong lĩnh vực bất động sản (lĩnh vực kinh doanh có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài). Thế thì, ai sẽ là chủ thể của giao dịch mua cổ phần này, theo quan điểm của tác giả Quyết định số 88? Doanh nghiệp hay là thành viên của doanh nghiệp? Câu trả lời, theo học thuyết pháp lý được thừa nhận rộng rãi về pháp nhân, rõ ràng, chủ thể của giao dịch, trong trường hợp này, không thể là thành viên của doanh nghiệp. Chính doanh nghiệp, nhân danh chính nó và chịu trách nhiệm bằng tài sản của nó, sẽ xác lập và thực hiện giao dịch. Không phải là chủ thể của giao dịch, cũng không phải chịu trách nhiệm bằng tài sản thuộc sản nghiệp của mình đối với giao dịch, thế nhưng, thành viên, với yếu tố nhân thân (quốc tịch nước ngoài) của mình, lại trở thành nhân tố mang tính quyết định tới tư cách của doanh nghiệp trong các mối quan hệ pháp lý. Điều này có công bằng với doanh nghiệp? Cũng rất khó có thể tìm thấy câu trả lời về sự công bằng khi ta so sánh doanh nghiệp này với doanh nghiệp cũng có thành viên mang quốc tịch nước ngoài, tuy nhiên, tỷ lệ góp vốn nhỏ hơn 49% tổng số vốn của doanh nghiệp. Một băn khoăn nữa: với điều khoản này, học thuyết pháp lý về pháp nhân được thừa nhận rộng rãi tại hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới, liệu có còn tồn tại, trong con mắt các tác giả soạn thảo điều luật? Luật pháp, nếu không tuân thủ thông lệ cũng như sự công bằng, không thể làm tròn chức năng là công cụ thiết lập trật tự xã hội, trái lại, sẽ chỉ khiến cho các mối quan hệ xã hội trở nên lộn xộn và tư cách của các chủ thể trong xã hội bị đảo lộn mà thôi./. Lyon, tháng 7 năm 2009 Nguyễn Hồng Anh Nguồn: www.facebook.com