Tiểu luận Tổng quan pháp luật kinh doanh

1 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC ..... KHOA .... Tiểu luận Tổng quan pháp luật kinh doanh Giảng viên hướng dẫn : .................................... Sinh viên thực hiện : .................................... Lớp : .................................... MSSV : .................................... 2 MỞ ĐẦU Trong các công ty cổ phần luôn tồn tại nguy cơ xung đột về lợi ích giữa một bên là cổ đông với tư cách người sở hữu vốn với một bên là những người quản lý điều hành công ty với tư cách người trực tiếp quản lý sử dụng vốn. Những người quản lý thường không phải là cổ đông nắm giữ phần vốn góp đáng kể nhưng lại là người điều hành mọi hoạt động của công ty và vì vậy có thể họ sẽ ưu tiên các quyền lợi cá nhân, quyền lợi nhóm hơn là quyền lợi của các cổ đông. Do đó, luật về quản trị doanh nghiệp của các quốc gia cũng như những quy định của các thị trường niêm yết thường yêu cầu trong cơ cấu HĐQT công ty phải có sự tham gia của các thành viên HĐQT độc lập (Independent directors – ID). Các thành viên này có vai trò rất quan trọng trong việc giám sát, làm giảm nguy cơ lạm dụng quyền hạn của những người quản lý công ty, góp phần bảo vệ lợi ích chính đáng của cổ đông, nhất là những cổ đông nhỏ. 3 Chương 1. Cơ sở lý luận liên quan tới thành viên Hội đồng quản trị độc lập trong công ty Cổ phẩn 1.1. Khái niệm. Thành viên HĐQT độc lập có khi được gọi đầy đủ là thành viên HĐQT độc lập không điều hành là thành viên HĐQT không có quan hệ vật chất với công ty, hay các công ty con, công ty liên kết của công ty - dù là trực tiếp hay gián tiếp (với tư cách đối tác, cổ đông, hoặc nhân viên của các tổ chức có quan hệ kinh doanh với công ty). Từ định nghĩa trên có thể diễn giải thành các đặc trưng pháp lý sau (tùy theo quốc gia và tùy theo công ty): - Không phải là người lao động của công ty hay các công ty con, công ty liên kết trong vòng ba năm gần nhất. - Không có người trong gia đình là thành viên HĐQT, tổng giám đốc, người quản lý khác, hay cổ đông lớn của công ty, công ty con, công ty liên kết trong ba năm gần nhất. - Không sở hữu cổ phần ở công ty hay công ty con, công ty liên kết với công ty. - Không nhận bất kỳ khoản thù lao nào khác từ công ty, ngoại trừ khoản thù lao được trả cho vai trò thành viên HĐQT. - Không tham gia vào các chương trình quyền chọn cổ phần (share option scheme) hoặc bất kỳ chương trình nào khác của công ty liên quan đến việc trả thu nhập theo hiệu quả làm việc. - Không là thành viên của kế hoạch hưu trí (pension scheme) của công ty. - Không có quan hệ lãnh đạo chéo hoặc có mối liên hệ đáng kể nào với các thành viên HĐQT khác thông qua việc cùng tham gia vào các tổ chức, doanh nghiệp khác. - Không là đại diện ủy quyền của một cổ đông lớn nào cả. Ngoài ra, ở một số công ty, còn có thêm các điều kiện khác như: - Thời gian tham gia vào HĐQT của công ty không quá 10 năm. - Chưa từng làm việc tại công ty hoặc tham gia thành viên ban kiểm soát của công ty. 4 1.2. Cơ sở pháp lý và vai trò thành viên hội đồng quản trị độc lập.  Thứ nhất, cần tính khách quan Một hội đồng quản trị, nếu chỉ bao gồm những người bên trong, có quan hệ lợi ích bên trong công ty, rất khó có thể đưa ra những quan điểm, ý kiến khách quan để dẫn đến các quyết định có lợi cho đa số cổ đông, nhưng bất lợi, hoặc ít có lợi, cho bản thân mình. Thành viên HĐQT độc lập là người không có quan hệ lợi ích với công ty, không bị “lấn cấn” bởi những suy nghĩ liên quan đến lợi ích riêng tư, nên sẽ đưa ra những ý kiến khách quan, nhằm vào lợi ích tổng thể của công ty chứ không nhằm vào lợi ích riêng tư của cá nhân hoặc một nhóm người. Nhờ tiếng nói khách quan này, HĐQT công ty tránh được những quyết định mang tính “có ý đồ”, có thể gây xung đột lợi ích trong cổ đông, và đôi khi, trong chính nội bộ HĐQT. Có những công ty, tiếng nói của thành viên HĐQT độc lập mang tính quyết định vì trong nội bộ HĐQT đang có hai nhóm lợi ích xung đột lẫn nhau và đang trong trạng thái “cân bằng lực lượng”. Ngoài ra, trong thời đại ngày nay, để phát triển bền vững, một công ty không chỉ quan tâm đến quyền lợi của các cổ đông (shareholders) mà còn quan tâm đến các chủ thể liên quan (stakeholders) khác như chủ nợ, người cung cấp, khách hàng, người lao động... Không có sự khách quan của các thành viên độc lập, có thể HĐQT sẽ chỉ đưa ra các quyết định đem lại lợi ích trước mắt cho cổ đông mà không quan tâm đến các chủ thế khác, dẫn đến việc công ty mất uy tín, khách hàng mất lòng tin, người lao động bỏ việc... gây thiệt hại lâu dài cho công ty.  Thứ hai, cần có cái nhìn rộng hơn từ bên ngoài Có thể xuất phát từ khát vọng kinh doanh, tham vọng làm giàu, từ cảm giác “say sưa trong chiến thắng”... các thành viên HĐQT bên trong công ty - thường là các cổ đông lớn - có thể không có được cái nhìn toàn diện về bức tranh thị trường và tình hình kinh doanh của công ty. Các quyết định mang tính chiến lược có thể được đưa ra từ sự lạc quan (hoặc bi quan) quá mức, dẫn đến vội vàng, liều lĩnh, không tính hết các yếu tố rủi ro, và dễ dẫn đến thất bại. Khi đó, với góc nhìn của người ngoài, thành viên HĐQT độc lập có thể có nhiều thông tin hơn về thị trường, môi trường kinh doanh để đưa ra những phân tích, 5 nhận định sáng suốt hơn, giúp cho HĐQT “tỉnh táo” lại để đưa ra các quyết định đúng đắn. 6  Thứ ba, cần thêm kiến thức, kinh nghiệm kinh doanh và quản lý Các thành viên HĐQT bên trong có thể rất giỏi, nhưng không thể giỏi hết mọi mặt. Đó là chưa kể, trong nhiều trường hợp, các thành viên HĐQT bên trong chỉ quen với cách làm ăn đơn giản ở quy mô nhỏ, không có đủ kiến thức, kinh nghiệm để tổ chức quản lý công ty ở giai đoạn phát triển lớn mạnh. Khi đó, việc đưa những thành viên độc lập có năng lực, kinh nghiệm từ bên ngoài vào để giúp lèo lái công ty là điều hết sức cần thiết.  Thứ tư, cần chứng tỏ sự minh bạch Những công ty đại chúng và công ty niêm yết rất cần chứng tỏ sự minh bạch của mình để làm an lòng cổ đông và thu hút thêm các nhà đầu tư. Một trong những cách thể hiện sự công khai, minh bạch trong hoạt động kinh doanh của công ty là sự có mặt của ít nhất một phần ba số thành viên độc lập trong cơ cấu của HĐQT. Những thành viên HĐQT độc lập, ngoài việc đóng góp kiến thức, kinh nghiệm kinh doanh và quản lý và đưa ra những ý kiến khách quan trong HĐQT, còn là người “để mắt” đến sự công bằng, minh bạch trong hoạt động quản trị của công ty. Nghề thành viên độc lập và nhu cầu sử dụng thành viên độc lập tại Việt Nam Tại Việt Nam, đã bắt đầu manh nha có nghề thành viên HĐQT độc lập. Một số ít công ty cổ phần tại Việt Nam đã bắt đầu nhận thức được nhu cầu phải tăng cường năng lực quản trị cho công ty, đặc biệt là năng lực tư duy và hoạch định chiến lược. Nhiều công ty bỏ tiền ra thuê tổng giám đốc (CEO), với mức lương rất cao, nhưng lại không biết cách “ra đề” cho CEO và không biết cách đánh giá năng lực của CEO này. Do CEO mới không biết rõ mong đợi và “đầu bài” của HĐQT, nên cứ vạch con đường dài hạn 5-10 năm của mình, trong khi HĐQT thì mong muốn có được kết quả sau 1-2 năm. CEO cứ làm theo cách của mình, còn HĐQT thì lờ mờ, không biết CEO đang làm gì, liệu có kết quả không, cũng không biết đánh giá CEO thế nào, chỉ biết các chương trình của CEO đưa ra sao tốn tiền quá. Khi đó, sự xuất hiện của một thành viên HĐQT độc lập có kinh nghiệm quản lý ở tầm cao sẽ giúp HĐQT xem xét, đánh giá lại các kế hoạch dài hơi của CEO xem “dài” cỡ nào, có khả thi không, và cách làm có sức thuyết phục không... Trong nhiều trường hợp, thành viên HĐQT độc lập vừa đóng vai trò “ra đề” cho CEO, vừa hỗ trợ, giám sát CEO thực hiện các chương trình theo đúng định hướng do HĐQT quyết định. 7 Vấn đề đặt ra là đến khi nào các công ty cổ phần Việt Nam mới nhận thức rõ và chấp nhận có sự thay đổi trong quản trị công ty bằng việc mời các cựu quản lý cấp cao, các chuyên gia kinh tế, chuyên gia tư vấn quản lý, các luật sư, nhà nghiên cứu... tham gia vào HĐQT công ty với tư cách thành viên độc lập để góp phần gia tăng giá trị của công ty. 1.3. Các tiêu chí xác định thành viên HĐQT độc lập. Mặc dù có những khác biệt nhất định giữa các quốc gia trong quy định về ID, nhưng tựu chung có thể thấy là bắt buộc phải đáp ứng các tiêu chuẩn về tính độc lập như sau: 1.3.1. Độc lập trong quan hệ nhân thân - Không từng là nhân viên, người quản lý điều hành của công ty, người đại diện vốn của công ty mẹ tại công ty trong vòng 3-5 năm trước đó. - Không có mối quan hệ, liên kết với người quản lý điều hành, nhân sự cấp cao của công ty, cổ đông lớn (sở hữu một tỷ lệ nhất định vốn cổ phần của công ty trở lên) . - Không là người làm tư vấn, kiểm toán cho công ty, công ty liên quan trong một khoảng thời gian nhất định trước đó với tư cách cá nhân hoặc là người quản lý điều hành, nhân viên, đối tác, chủ sở hữu, . . . của hãng cung cấp các dịch vụ này. - Thời gian tham gia làm thành viên HĐQT của công ty không quá một số năm nhất định kể từ ngày được bổ nhiệm lần đầu tiên. Chẳng hạn, 9 năm theo luật Anh, Hongkong, . . . 1.3. 2. Độc lập trong quan hệ về sở hữu và kinh tế - Không phải là người sáng lập, là cổ đông lớn của công ty hay là người đại diện của cổ đông lớn. Một số nơi còn quy định tỷ lệ tối đa cổ phiếu của công ty niêm yết mà ID được phép nắm giữ, chẳng hạn 1% theo quy định niêm yết (Lisling Rules - LR) tại Hongkong. - Ngoại trừ thù lao từ việc làm thành viên HĐQT, không hưởng bất kỳ lợi ích vật chất nào khác (như quyền mua cổ phiếu, các khoản trợ cấp,... ) từ công ty. - Trong vòng 3 năm trước đó không nhận các khoản bồi thường, đền bù, ... từ công ty (trừ lương hưu, thù lao do tham gia các ủy ban, ...) trên mức quy định, chẳng hạn 100.000 8 USD theo LR của Sở Giao dịch chứng khoán NewYork (NewYork Stock Exchange - NYSE). - Không có quan hệ kinh tế (với danh nghĩa cá nhân hay với tư cách là người quản lý điều hành, chủ sở hữu, ...) dưới dạng hợp đồng, thỏa thuận, cam kết với công ty và công ly liên quan trong vòng 2 (Hongkong, Malaysia, ...) hoặc 3 (Mỹ, Úc, …) năm trước có giá trị cao hơn mức quy định. Ví dụ: 120.000 USD hoặc 2% tổng doanh thu gộp hợp nhất theo quy định ở Mỹ, 1 triệu Ringgit hoặc 5% doanh thu theo quy định của Malaysia, ... Ví dụ: Nghị định số 59/2009/NĐ-CP ngày 16/07/2009do Thủ tướng Chính Phủ ban hành quy định về tổ chức và hoạt động của Ngân hàng Thương mại Điều 22. Tiêu chuẩn, điều kiện về tính độc lập của thành viên Hội đồng quản trị độc lập 1. Không phải là người đang làm việc cho ngân hàng hoặc công ty trực thuộc của ngân hàng hoặc đã làm việc cho ngân hàng hoặc công ty trực thuộc của ngân hàng bất kỳ thời gian nào trong 03 năm liền kề trước đó. 2. Không phải là người đang hưởng lương và thù lao, phụ cấp khác của ngân hàng ngoài những khoản được hưởng theo tiêu chuẩn thành viên Hội đồng quản trị. 3. Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người đó không thuộc một trong các trường hợp sau: sở hữu từ 5% vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên đối với ngân hàng thương mại cổ phần; là người quản lý, thành viên Ban Kiểm soát của ngân hàng hoặc công ty trực thuộc của ngân hàng vào thời điểm hiện tại hoặc bất kỳ thời gian nào trong 03 năm liền kề trước đó. 4. Không phải là người quản lý, thành viên Ban Kiểm soát của ngân hàng tại bất kỳ thời điểm nào trong 05 năm liền kề trước đó; không trực tiếp hoặc đại diện sở hữu từ 1% vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên đối với ngân hàng thương mại cổ phần. 5. Không cùng người có liên quan theo quy định tại khoản 11 Điều 5 Nghị định này sở hữu từ 5% vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên của ngân hàng thương mại cổ phần 1.4. Quyền và trách nhiệm. Thực hiện các quyền và nghĩa vụ của thành viên hội đồng quản trị theo đúng quy chế nội bộ của hội đồng quản trị và sự phân công của chủ tịch hội đồng quản trị một cách trung thực vì lợi ích của công ty và cổ đông. 9 Xem xét báo cáo tài chính do kiểm toán viên độc lập chuẩn bị, có kiến hoặc yêu cầu người điều hành công ty, kiểm toán viên độc lập và kiểm toán viên nội bộ giải trình các vấn đề có liên quan đến báo cáo. Tham dự các cuộc họp của hội đồng quản trị, thảo lung và biểu quyết các vấn đề thuộc nhiệm vụ, quyền hạn của hội đồng quản trị theo quy định pháp luật, trừ trường hợp không được biểu quyết vì vấn đề xung đột lợi ích với thành viên đó, chịu trách nhiệm trước đâị hội đồng cổ đông và trước hội đồng quản trị về quyết định của mình. Triển khai thực hiện nghị quyết, quyết định của đại hội đồng cổ đông và của hội đồng quản trị. Có trách nhiệm giải trình trước đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị về việc thực hiện nhiệm vụ được giao khi được yêu cầu. Đề nghị chủ tịch hội đồng quản trị triệu tập họp hội đồng quản trị bất thường. Thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn khác theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty. Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và cổ đông của công ty; Trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông của công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về các doanh nghiệp mà họ và người có liên quan của họ làm chủ hoặc có phần vốn góp, cổ phần chi phối; thông báo này được niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của công ty. 1.5. Trách nhiệm của thành viên HĐQT độc lập Chúng ta phải khẳng định rằng ID (thành1.5 viên Hội đồng quản trị độc lập) đóng một vai trò quan trọng trong công ty, với mục tiêu cuối cùng là đảm bảo lợi ích hài hòa giữa các cổ đông lớn và nhỏ, đưa ra bản đánh giá chính xác và khách quan với các hoạt động của thành viên HĐQT, để từ đó đưa công ty phát triển một “Văn hóa công ty” lành mạnh, hợp tác cùng phát triển, phấn đấu cho mục tiêu phát triển lợi ích cho công ty. 10 Thành viên Hội đồng quản trị độc lập thực sự, tức là có tính độc lập và có khả năng độc lập thì ID đóng một vai trò rất quan trọng trong tổ chức của một công ty, như:  Khi có ID, Công ty phải thiết lập và công khai cơ chế để mọi tổ chức, cá nhân quan tâm có thể liên hệ với ID để mọi thành viên trong công ty, từ ban quản trị, thành viên trong Hội đồng quản trị, các cổ đông lớn nhỏ biết được thông tin một cách chính xác và kịp thời cũng như cùng một thời điểm.  Các ID đánh giá hoạt động của HĐQT một cách khách quan và chính xác. Các ID sẽ không phải “Há miệng mắc quai” khi đưa ra nhận xét và đánh giá hoạt động của các thành viên, để từ đó, công ty biết được hiệu quả làm việc của từng người.  Cổ đông có thể trực tiếp trao đổi về những quan tâm của họ với ID. Hơn thế nữa, ID có thể đảm bảo lợi ích, quyền lợi và nghĩa vụ cho mọi cổ đông như nhau, nghĩa là cổ đông bé và cổ đông lớn đều được hưởng như nhau, có sự cạnh tranh lành mạnh.  Trách nhiệm đánh giá việc thực thi nhiệm vụ của Chủ tịch HĐQT.  Lợi ích của các cổ đông nhỏ  Khả năng tiếp cận các thông tin một cách độc lập  Khả năng kiểm soát kỹ lưỡng và tính quyết đoán Chương 2. Thực tiễn thành viên HĐQT độc lập ở Thế giới và Việt Nam 2.1. Quy định về thành viên HĐQT độc lập trên thế giới. Trong thành phần HĐQT gồm 16 người của tập đoàn kỹ thuật điện hàng đầu thế giới đồng thời là công ty lớn nhất thế giới theo xếp loại năm 2009 của tạp chí Forbes, là General Electric (GE) lại có đến 14 người (trên ba phần tư) là thành viên độc lập. Còn trong Berkshire Hathaway, một công ty đầu tư hàng đầu của tỉ phú Warren Buffet, HĐQT có 12 người thì có đến 8 người là thành viên độc lập.1 1 Nguồn: 11 a. Theo quy định của NYSE (NewYork Stock Exchange ) hoặc SGD Chứng khoán Úc (Australian Stock Exchange - ASX), công ty niêm yết phải có đa số thành viên HĐQT là độc lập. Các ID phải họp thường kỳ (ít nhất mỗi năm 1 lần) không có sự tham gia của những người quản lý hoặc các thành viên HĐQT điều hành/không độc lập để tăng cường sự trao đổi và thông tin giữa các ID. Công ty phải thiết lập và công khai cơ chế để mọi tổ chức, cá nhân quan tâm có thể liên hệ với ID. Công ty phải thành lập ủy ban bổ nhiệm có nhiệm vụ giới thiệu các ứng viên tiềm năng tham gia HĐQT và đánh giá hoạt động của HĐQT, Ban điều hành; phải thành lập Ủy ban thù lao, Ủy ban kiểm toán. Thành viên của cả 3 Ủy ban trên phải bao gồm toàn bộ (NYSE) hay đa số (ASX) là ID. b. Ở Anh, Luật hỗn hợp về quản trị công ty (Combined Code on Corporate Governance - CCCG) quy định, các công ty khác phải có ít nhất 2 hoặc đa số thành viên HĐQT là ID tùy số nào lớn hơn. HĐQT phải chỉ định một ID cao cấp để các cổ đông có thể trực tiếp trao đổi về những quan tâm của họ; phải thành lập Ủy ban bổ nhiệm gồm đa số các ID, Ủy ban thù lao bao gồm ít nhất 2-3 ID, Ủy ban kiểm toán bao gồm tất cả các ID. Các ID định kỳ có trách nhiệm đánh giá việc thực thi nhiệm vụ của Chủ tịch HĐQT. c. Tại Hongkong, Malaysia theo các quy định về niêm yết (LR) HĐQT công ty niêm yết phải có ít nhất 1/3 hoặc 3 (Hongkong) hay 2 (Malaysia) ID tùy số nào lớn hơn, phải thành lập Ủy ban kiểm toán do một ID làm chủ tịch với tất cả các thành viên không điều hành và phần lớn trong số đó là ID. Các công ty niêm yết phải thành lập ủy ban nhân sự và ủy ban thù lao bao gồm phần lớn là các ID. 2.2. Thực tiễn thành viên HĐQT độc lập tại các doanh nghiệp Việt Nam. Ở nước ta hiện nay thực tiễn hoạt động của thành viên HĐQT độc lập cho thấy khái niệm còn rất mới và tồn tại nhiều hạn chế từ quy định pháp luật đến thực tiễn hoạt động và vai trò trong HĐQT ở nước ta hiện nay. 2.2.1. Một số hạn chế qui định pháp luật Việt Nam về thành viên hội đồng quản trị độc lập. Thứ nhất: Theo khoản 1, điều 11, Quyết định 12/2007/QĐ-BTC ngày 13-3-2007 về việc ban hành quy chế quản trị doanh nghiệp áp dụng cho các công ty niêm yết, quy định số lượng thành viên HĐQT một đơn vị ít nhất là 5 người, nhiều nhất 11 người, trong đó một phần ba là thành viên độc lập không điều hành. Khái niệm về thành viên độc lập theo các văn bản pháp lý cho đến nay chỉ có thế. Ngoài ra không ở đâu, không văn bản nào 12 định nghĩa thành viên độc lập là gì, họ phải đáp ứng những tiêu chí nào, trình độ, kinh nghiệm ra sao. Không có tiêu chí, cũng chẳng có hướng dẫn, nhưng các công ty niêm yết vẫn phải bầu cho được thành viên độc lập vào HĐQT cho nên sự bất cập ở đây là các quy định của pháp luật về cách hiểu, quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐQT độc lập nhưng vẫn phải thực hiện quy định pháp luật ở công ty Cổ phần. Thứ hai: Hiện nay chưa có tổ chức nào đào tạo để trở thành thành viên HĐQT độc lập có đủ năng lực và phẩm chất trong quá trình quản trị công ty. Thứ ba: Theo các nguyên tắc quản trị công ty của OECD (Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế), thành viên độc lập hoàn toàn không liên quan đến lợi ích công ty (mà một trong số đó là không nắm giữ cổ phiếu). Nhưng luật pháp Việt Nam chưa quy định điều này. Các công ty Việt Nam chọn thành viên độc lập theo hai xu hướng. Thứ nhất từ các quỹ đầu tư, đối tác chiến lược, công ty chứng khoán… Những thành viên đó trên thực tế không độc lập hoàn toàn vì họ đại diện cho một nhóm cổ đông hoặc cho tổ chức đầu tư nơi họ làm việc. Thứ hai, những thành viên trước đây tham gia điều hành doanh nghiệp (phó tổng, tổng giám đốc) nay không điều hành nữa, nghĩa là từ không độc lập trở thành “độc lập”. Thứ tư: Các văn bản pháp luật Việt Nam không xác định rõ vai trò của thành viên độc lập là gì? chỉ quy định một cách rất chung chung và không có sự phân biệt với các thành viên HĐQT khác cụ thể theo khoản 2-3, điều 25, Quyết định 15/2007/QĐ-BTC ngày 19-3-2007 về việc ban hành điều lệ mẫu áp dụng cho công ty niêm yết, vai trò của thành viên độc lập cũng giống như những thành viên HĐQT khác. Thứ năm: Hiện nay c