Pháp luật kinh doanh quốc tế - Chương 5: Hợp đồng đầu tư quốc tế

4/10/2012 1 CHƯƠNG 5 HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ MÔN HỌC: PHÁP LUẬT KDQT Bộ môn Luật Tài liệu tham khảo – Luật đầu tư năm 2005 (có hiệu lực từ 1/1/2006), còn gọi là Luật đầu tư chung. – Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư Khái niệm đầu tư - Theo cách hiểu thông thường - Đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, trí lực vào một công việc gì đó trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội (chủ yếu là hiệu quả kinh tế) - Dưới giác độ pháp lý - Điều 3 khoản 1 Luật đầu tư 2005: Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn- tài sản để tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật nhằm tìm kiếm lợi nhuận (các lợi ích kinh tế) Đặc điểm của đầu tư - Đầu tư: T  T’ (T’>T) - Đầu tư là hoạt động kinh doanh: - Kinh doanh là gì? Là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi (điều 4 khoản 2 Luật DN 2005) Đặc điểm của đầu tư • Đầu tư là hoạt động thương mại – Hoạt động thương mại là gì? Là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến TM và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (điều 3 khoản 1 Luật TM 2005) Đặc điểm của đầu tư • Đầu tư là hoạt động mang tính dài hạn, phức tạp • Hoạt động đầu tư thường gắn với việc thành lập tổ chức KT, hay thực hiện một dự án dài hạn 4/10/2012 2 Đầu tư quốc tế • Là hoạt động đầu tư có yếu tố nước ngoài – Người nước ngoài đầu tư vào VN – Người VN đầu tư ra nước ngoài Đặc điểm của đầu tư quốc tế - Nhà đầu tư có trụ sở tại một quốc gia khác với quốc gia nơi tiến hành đầu tư - Có sự di chuyển về vốn, tài sản và các nguồn lực khác từ quốc gia này sang quốc gia khác - Vấn đề luật áp dụng - Vấn đề giải quyết tranh chấp Nhà đầu tư – Cá nhân Việt Nam và nước ngoài – Pháp nhân Việt Nam và nước ngoài • Phân biệt: Người nước ngoài & người Việt Nam định cư ở nước ngoài (Việt Kiều)? • Phân biệt: Doanh nghiệp nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài? – Các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền: chủ thể đặc biệt Sự di chuyển các nguồn lực Lợi nhuận, hàng hóa XK Ngoại tệ, máy móc thiết bị, công nghệ, chuyên gia Nước của nhà đầu tư Nước nhận đầu tư Luật điều chỉnh • Luật của quốc gia đầu tư • Luật của nước nhận đầu tư • Các Hiệp định đầu tư đa phương và song phương – Các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư • Với Australia, Thái Lan: 1991; với Pháp, Trung Quốc: 1992; với Nhật: 2003 • Hiệp định TM song phương (BTA) – Các điều ước đa phương • Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN 1998 • Hiệp định TRIMs Luật điều chỉnh • Hạn chế quyền tự do lựa chọn luật áp dụng đối với hoạt động đầu tư có yếu tố nước ngoài): chỉ được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán đtư qtế trong TH PL VN chưa có quy định 4/10/2012 3 Giải quyết tranh chấp Các bên tranh chấp Cơquan giải quyết tranh chấp Nhà đtư VN- Nhà đtư VN -Tòa án VN - Trọng tài VN Nhà đtư VN- Nhà đtư NN Nhà đtư VN- DN có vốn đtư NN Nhà đtư NN- Nhà đtư NN - Tòa án VN - Trọng tài VN - Tòa án nước ngoài - Trọng tài quốc tế - Trọng tài do các bên thỏa thuận Giải quyết tranh chấp • Tranh chấp giữa nhà đtư với các cơ quan Nhà nước – Luật đtư 2005: tòa án VN hoặc trọng tài VN ; – Trong khuôn khổ các Hiệp định song phương và đa phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư: • Tòa án VN và nước ngoài • trọng tài UNCITRAL (trọng tài ad-hoc) • ICSID -Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp về đtư (Thành lập theo Công ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và công dân của nhà nước khác) • bất kỳ cơ chế giải quyết tranh chấp nào đã thỏa thuận trước với nhà đầu tư CÁC HÌNH THỨC ĐTƯ • Thành lập tổ chức KT (JV/100% vốn) • Đtư theo HĐ (BCC, BOT, BTO, BT) • Đtư phát triển KD • Góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại Các hình thức đtư trực tiếp • Mua cổ phiếu, trái phiếu • Đtư thông qua quỹ đtư chứng khoán • Đtư thông qua các định chế tài chính trung gian khác Các hình thức đtư gián tiếp Đtư trực tiếp hay gián tiếp? • Đtư trực tiếp: nhà đtư tham gia qlý hoạt động đầu tư • Đtư gián tiếp: nhà đtư không trực tiếp tham gia qlý hoạt động đtư (Khoản 2, 3- Điều 3- Luật Đtư 2005)  Mua cổ phiếu: lúc nào thì là đtư trực tiếp, lúc nào là đtư gián tiếp? Các hình thức đtư trực tiếp 1. Đtư thành lập tổ chức KT 1.1. Thành lập doanh nghiệp liên doanh 1.2. Thành lập DN 100% vốn của nhà đtư 2. Đtư theo HĐ: 2.1. HĐ BCC 2.2. HĐ BOT, BTO, BT 3. Đtư phát triển KD 4. Góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại Các loại hợp đồng đầu tư quốc tế 1. Hợp đồng liên doanh 2. Hợp đồng hợp tác kinh doanh BCC 3. HĐ BOT, BTO, BT 4/10/2012 4 Hợp đồng liên doanh • Chủ thể: – Nhà đầu tư VN – Nhà đầu tư nước ngoài • Phương thức thành lập pháp nhân mới để hợp tác KD, phân chia lợi nhuận, phân chia rủi ro. Hợp đồng liên doanh • Hình thức: phải bằng văn bản • Nội dung: Đ54 NĐ108 • 10 điều khoản chủ yếu • Các điều khoản tùy nghi: hardship, force majeure, quyền sở hữu trí tuệ Hợp đồng liên doanh- một số điều khoản cần lưu ý • Các định nghĩa và giải thích • Các quy định về quản lý JVC • Luật áp dụng • Điều khoản hardship HĐ hợp tác KD (BCC) - Khái niệm: - BCC là một hình thức đtư trực tiếp - BCC được ký giữa các nhà đtư nhằm hợp tác KD, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm (phân chia rủi ro) mà không thành lập pháp nhân mới. HĐ hợp tác KD (BCC) - Đặc điểm: - Về chủ thể: hai hay nhiều bên (1 hay nhiều bên VN và/hoặc 1 hay nhiều bên NN) - Quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp tác KD chỉ tuân theo HĐ - Không thành lập pháp nhân mới HĐ hợp tác KD (BCC) - Mối quan hệ giữa các bên: - Các bên cùng nhau thực hiện các nghĩa vụ theo HĐ, cùng hợp tác để tìm kiếm lợi nhuận trong KD - Các bên cùng nhau quản lý hoạt động KD và phân chia lợi nhuận thu được (và cùng san sẻ rủi ro) - Các bên tự thực hiện nghĩa vụ tài chính - Các bên cùng chịu trách nhiệm về hoạt động KD, nếu 1 bên phá sản thì HĐ cũng bị chấm dứt 4/10/2012 5 HĐ hợp tác KD (BCC) - Ký kết BCC: - Hình thức: văn bản - Nội dung: 9 điều khoản chủ yếu (đ55 NĐ 108) HĐ hợp tác KD (BCC) - Thực hiện BCC: - Có quyền thành lập Ban điều phối (thỏa thuận trong HĐ) - Bên hợp doanh nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam (đại diện có ủy quyền của bên nước ngoài để thực hiện BCC) - Các bên thường thỏa thuận sử dụng con dấu của một bên nào đó trong giao dịch HĐ hợp tác KD (BCC) - Trường hợp áp dụng: - Quan hệ hợp tác nhỏ, ít vốn và không phức tạp - Dự án đầu tư có chu kỳ kinh doanh ngắn hạn, tránh được việc phải thành lập pháp nhân mới tốn kém chi phí. - Trong một số lĩnh vực đặc thù HĐ hợp tác KD (BCC) Thực tiễn- thành công: - Lĩnh vực hạ tầng viễn thông - BCC giữa VNPT và Telstra (úc) (France Telecom, Comvik Thụy Điển) - SLD (Hàn Quốc) với Công ty Cổ phần Viễn thông Sài Gòn trong dự án S-Fone - Lĩnh vực NH và BH: - Công ty Bảo hiểm Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam (BIC) và Ngân hàng Thương mại Cổ phần Sài Gòn (SCB). - VCB và Prudentiel HĐ hợp tác KD (BCC) Thực tiễn- thành công: - Lĩnh vực tìm kiếm, thăm dò và khai thác dầu khí và một số tài nguyên khác - Dự án đường ống dẫn khí Nam Côn Sơn: BCC giữa ONGC (Ấn Độ), BP (Anh), Statoil (Nauy), và Tổng Công ty Dầu khí Việt Nam. - Lĩnh vực đào tạo: HĐ hợp tác KD (BCC) Thực tiễn- thất bại: BCC giữa CLB Phú Thọ và cty Thiên Mã để kinh doanh đua ngựa (2003) - CLB Phú Thọ góp mặt bằng trường đua - Thiên Mã bỏ vốn 1,55 triệu USD - Thời hạn HĐ: 7 năm 4/10/2012 6 HĐ hợp tác KD (BCC) Thực tiễn- thất bại: BCC giữa CLB Phú Thọ và cty Thiên Mã - Khó khăn trong việc quản lý dự án: Ban Giám đốc dự án - Rủi ro về việc sử dụng con dấu: “mượn” con dấu và pháp nhân của CLB Phú Thọ - Khó khăn trong việc hạch toán lỗ lãi (CLB PT ko phải là đvị KD mà là đvị sự nghiệp có thu) - Khó khăn trong việc phân chia trách nhiệm: ai đóng dấu? Ai chịu trách nhiệm? - Tư vấn??? Hợp đồng BOT, BTO, BT - Khái niệm BOT, BTO, BT (khoản 17, 18, 19 điều 3 Luật đtư 2005) - NĐ điều chỉnh: - NĐ 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 của CP về đtư theo hình thức HĐ BOT, BTO, BT - NĐ 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của CP về đtư theo hình thức HĐ BOT, BTO, BT (thay thế NĐ 78) HĐ BOT, BTO, BT Đặc điểm - Chủ thể: - Nhà đầu tư (trong nước và nước ngoài) - Nhà nước VN (CP, Bộ, UBND tỉnh, thành phố trực thuộc TW) - Nguồn vốn: - Vốn nước ngoài - Vốn trong nước (vốn của Nhà nước VN và của tổ chức, cá nhân VN) HĐ BOT, BTO, BT Đặc điểm - Chủ đtư chịu trách nhiệm tổ chức việc XD, kinh doanh và chuyển giao. - Nhằm khuyến khích XD cơ sở hạ tầng đòi hỏi vốn lớn, thời gian thu hồi vốn lâu (thường có ưu đãi đặc biệt về thuế, về sử dụng đất) HĐ BOT, BTO, BT BOT BTO BT Chuyển giao không bồi hoàn Chuyển giao  quyền kinh doanh Chuyển giao   thanh toán/quyền thực hiện một dự án khác HĐ BOT, BTO, BT Doanh nghiệp BOT, BTO, BT - Doanh nghiệp BOT, BTO, BT (DN dự án) là DN do Nhà đtư thành lập để thực hiện dự án BOT, BTO, BT - Có thể là DN 100% vốn NN hoặc DN liên doanh 4/10/2012 7 HĐ BOT, BTO, BT Liên hệ thực tiễn - Phổ biến nhất: BOT - Tìm các dự án CSHT đã và đang được thực hiện theo các dự án BOT - Cầu Phú Mỹ: 93 triệu USD - Nhà máy nhiệt điện chạy than Mông Dương 2, Cẩm Phả, Quảng Ninh: 1,4 tỷ USD (theo Biên bản ghi nhớ) N/c thực tiễn - Dự án BOT Nhà máy nhiệt điện Phú Mỹ 2.2 – 480 triệu USD - Chủ đtư: - EDF International (Pháp): 56,25% - Tập đoàn Sumitomo: 28,125% - Công ty điện lực Tokyo TEPCO: 15,625% - Công ty BOT 100% vốn nước ngoài - Thời gian vận hành: 20 năm, sau đó chuyển giao không bồi hoàn Ví dụ: Cấu trúc của một dự án BOT trong lĩnh vực điện lực Công ty BOT Các nhà đtư Bộ Công nghiệp (trước đây) Công ty cấp nước tỉnh BR-VT EVN UBND tỉnh BR-VT MPI Nhà cho vay Petro vietnam Ngân hàng Nhà nước Các bảo đảm của Nhà nước - Bảo đảm của Ngân hàng Nhà nước về chuyển đổi ngoại tệ - Bảo lãnh của Bộ Công nghiệp về trách nhiệm của EVN và Petro Vietnam