Quá trình xác lập, duy trì và chấm dứt hợp đồng lao động

1 Quá trình xác lập, duy trì và chấm dứt hợp đồng lao động. 2 I. Xác lập hợp đồng lao động. 1. Nguyên tắc xác lập hợp đồng lao động. a, Nguyên tắc tự do, tự nguyện. Nguyên tắc tự do, tự nguyện biểu hiện về mặt chủ quan của người tham gia lập ước, có nghĩa rằng khi tham gia quan hệ hợp đồng lao động các chủ thể hoàn toàn tự do về mặt ý chí và tự nguyện về mặt lý trí, theo đó mọi hành vi cưỡng bức, dụ dỗ, lừa gạtđều xa lạ với bản chất của hợp đồng lao động và nếu có, hợp đồng luôn bị coi là vô hiệu. Như vậy, khi tham gia quan hệ hợp đồng lao động, kết quả trước hết là sự chuyển tải tuyệt đối, trọn vẹn, đầy đủ các yếu tố ý thức, tinh thần, sự mong muốn đích thực của chính các bên trong quan hệ. Tuy nhiên do năng lực chủ thể trong quan hệ hợp đồng lao động không đồng đều nên trong một số trường hợp ý thức chủ quan của chủ thể bị chi phối bởi những người thứ ba (trường hợp người lao động dưới 15 tuổi khi giao kết hợp đồng lao động với một số công việc được pháp luật cho phép bao giờ cũng phải có sự đồng ý của cha, mẹ hoặc người đỡ đầu hợp pháp). Như vậy, trong trường hợp này, bên cạnh ý chí của chính chủ thể trong quan hệ thì ý chí này còn bị chi phối bởi một ý chí thứ ba và quan hệ chỉ được xác lập với sự thống nhất ý chí của người thứ ba. Quy định này là cần thiết nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động bởi chủ thể ở đây là người chưa có năng lực hành vi đầy đủ. Do đó, sự biểu hiện của nguyên tắc tự do, tự nguyện trong quan hệ hợp đồng lao động vừa có tính tuyệt đối, vừa có tính tương đối. Tính tuyệt đối của nguyên tắc này bị chi phối bởi ý chí chủ quan của các chủ thể trong quan hệ, tính tương đối của nguyên tắc này bị chi phối bởi sự không đồng đều về năng lực của các bên khi tham gia xác lập hợp đồng lao động. 3 Tuy nhiên, trong thực tiễn xác lập quan hệ, nguyên tắc này biểu hiện rất đa dạng và phức tạp. Tính tự do và tự nguyện trong quan hệ với nhiều trường hợp thể hiện không rõ ràng và mờ nhạt. b, Nguyên tắc bình đẳng: Nguyên tắc bình đẳng nói lên tư cách pháp lý của các bên trong quá trình giao kết hợp đồng lao động. Theo nguyên tắc này, các chủ thể có sự tương đồng về vị trí, tư cách, địa vị pháp lý và phương thức biểu đạt trong quan hệ giao kết hợp đồng lao động. Bất cứ hành vi xử sự nào nhằm tạo thế bất bình đẳng giữa các chủ thể luôn bị coi là vi phạm pháp luật hợp đồng lao động. Tuy nhiên, sẽ là mơ hồ nếu cho rằng sự có mặt của nguyên tắc này tất yếu tạo ra sự bình đẳng giữa các bên trong quan hệ lao động. Khi tham gia quan hệ hợp đồng lao động về mặt thực tế giữa các chủ thể là không bình đẳng với nhau – sự không bình đẳng này xuất phát từ khác biệt về địa vị kinh tế. Người sử dụng lao động được coi là kẻ mạnh, là người bỏ tiền của, tài sản tham gia kinh doanh, thuê mướn lao động, có quyền tổ chức điều hành lao động sản xuất, phân phối lợi ích. Người lao động thường ở vị trí yếu thế bơi họ chủ có một thức tài sản duy nhất để tham gia quan hệ đó là sức lao động, họ chịu sự phụ thuộc rất lớn vào người sử dụng lao động về việc làm, tiền lương, điều kiện lao động Trong tương quan như vậy, có được sự bình đẳng giữa các bên trong quan hệ hợp đồng lao động là hết sức khó khăn. Chính vì vậy, ở đây nguyên tắc bình đẳng trong giao kết hợp đồng lao động được nhấn mạnh chủ yếu về khía cạnh pháp lý của quan hệ. Do đó sẽ là phiến diện nếu cho rằng cứ có pháp luật tất yếu sẽ có sự bình đẳng. Hơn nữa, cũng cần chú ý, khác với dân luật, nguyên tắc bình đẳng trong quan hệ hợp đồng lao động chủ yếu có ý nghĩa trong giai đoạn xác lập hợp đồng lao động, khi các bên đã thiết lập được quan hệ, sự bình đẳng được đặt trong mối quan hệ lệ thuộc pháp lý của quá trình tổ chức, quản lý lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động. 4 c, Nguyên tắc không trái pháp luật và thỏa ước lao động tập thể. Khi tham gia quan hệ lao động vì nhiều lý do khách quan và chủ quan khác nhau mà trong quá trình thực hiện quan hệ luôn tiềm tàng các nguy cơ dẫn đến sự vi phạm các cam kết. Vì vậy, các quy định chung của pháp luật lao động, đặc biệt là thỏa ước lao động tập thể trở thành nguồn sức mạnh, hỗ trợ đắc lực cho cam kết của các bên nhằm hiện thực hóa nó trên thực tế. 2. Trình tự xác lập hợp đồng lao động. Trình tự xác lập hợp đồng lao đồng có thể chia làm 3 giai đoạn: * Thứ nhất: các bên thể hiện và bày tỏ sự mong muốn thiết lập quan hệ hợp đồng lao động. Đây là quá trình cụ thể hóa nguyên tắc tự do, tự nguyện trong giao kết hợp động lao động. Khi các bên có nhu cầu giao kết hợp đồng lao động thì phải biểu lộ nhu cầu đó ra bên ngoài thông qua các phương tiện thông tin đại chúng hoặc thông báo trước cổng doanh nghiệp, nơi công cộng hay thông qua các trung tâm tư vấn kèm theo đó là những yêu cầu sơ bộ về tuyển dụng. Người lao động khi tiếp nhận được thông tin nói trên, nếu có nhu cầu làm việc và xét thấy phù hợp có thể trực tiếp đến doanh nghiệp hoặc thông qua trung tâm tư vấn giới thiệu việc làm để bày tỏ nguyện vọng của mình. Đây là giai đoạn các bên chưa hề có sự chi phối lẫn nhau và họ có thể chấm dứt quan hệ ngay lần gặp gỡ đầu tiên mà không hề có sự ràng buộc về mặt pháp lý. * Thứ hai: các bên thương lượng và đàm phán nội dung hợp đồng lao động. Đây là giai đoạn, xét về phương diện pháp lý, chưa làm nẩy sinh các quyền và nghĩa vụ cụ thể, hai bên chỉ cần tuân thủ các nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động còn nếu thương lượng không đạt kết quả giữa các bên không hề có ràng buộc nghĩa vụ pháp lý. Song xét về mặt thực tế của quan hệ đây là giai đoạn rất quan trọng. Quan hệ lao động trong tương lai có ổn định, hài hòa, bền vững hay không như trên 5 đã trình bày phụ thuộc rất lớn vào thái độ, sự thiện chí và ý thức của các bên khi thương lượng. Tuy nhiên, thực trạng xác lập hợp đồng lao động ở nước ta vì những lý do khác nhau mà dường như các chủ thể chưa nhận thức đầy đủ về vấn đề này. Trong thực tế, quá trình thương lượng, đàm phán hợp đồng giữa hai bên hầu như không có và nếu có thường không được thực hiện với ý nghĩa đích thực của nó. Như trên đã trình bày, thường các đơn vị, doanh nghiệp ký kết hợp động lao động với người lao động trên cơ sở bản hợp đồng lao động đã được chuẩn bị sẵn hoàn toàn nội dung, người lao động sẽ xem xét và nếu đồng ý thì ký vào bản hợp đồng lao động. Cách làm này thật ra không có gì vi phạm về mặt pháp lý tuy nhiên nó không phản ánh đúng bản chất của quan hệ và ít nhiều có chứa đựng những mầm mống bất lợi cho quan hệ trong tương lai. Trước hết, về phía người sử dụng lao động, cách ký kết hợp đồng lao động như trên với họ có ưu điểm là nhanh chóng, không mất thời gian tuy nhiên họ lại tạo ra khoảng cách, đánh mất sự thiện cảm và cơ hội hiểu biết nhau hơn với người lao động cho quan hệ chuẩn bị thiết lập. Chắc chắn người lao động sẽ tin tưởng họ, yên tâm và thoải mái hơn khi ký kết hợp đồng lao động nếu người sử dụng lao động bỏ chút thời gian để lắng nghe, trao đổi và bàn bạc với người lao động và rõ ràng cùng một thời gian thực hiện quan hệ lao động những hiệu quả, chất lượng lao động sẽ khác nhau nếu người lao động làm với thái độ, ý thức khác nhau. Mặt khác, về phía người lao động khi không được thương lượng, đàm phán nội dung hợp đồng lao động thì nhiều khi vì nhu cầu việc làm họ vẫn có thể ký hợp đồng lao động mà trong đó các quyền và lợi ích hợp pháp hoặc các điều kiện thực hiện chưa phản ánh đầy đủ như mong muốn và nguyện vọng của họ. Tuy nhiên, cũng phải thấy rằng để thương lượng hợp đồng lao động với người sử dụng lao động thật sự bình đẳng từ đó tạo lập mối quan hệ chứa đựng đầy đủ các quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong điều kiện hiện nay với người lao động hoàn toàn không dễ dàng. Sự khó khăn này vì nhiều nguyên nhân cả chủ quan lẫn khách quan. 6 * Thứ ba: Giai đoạn hoàn thiện và giao kết hợp đồng lao động. Các bên kết thúc giai đoạn đàm phán bằng việc thống nhất những thỏa thuận và chuyển sang giao kết hợp đồng lao động. Đối với hợp đồng lao động bằng lời nói khi giao kết nếu cần thiết thì có người làm chứng. Đối với hợp đồng bằng văn bản, các bên thể hiện những thỏa thuận của mình vào điều khoản của hợp đồng lao động và sau đó tiến hành ký kết hợp đồng lao động. Về mặt thực tế hành vi giao kết hợp đồng lao động khi các bên thống nhất được ý chí dường như là tất yếu. Song về mặt pháp lý lại đặc biệt quan trọng vì hành vi giao kết hợp đồng lao động được coi là căn cứ pháp lý làm phát sinh quan hệ hợp đồng lao động. Ngoài những nội dung cơ bản nói trên, các bên cần chú ý một số quy định sau đây khi giao kết hợp đồng lao động (điều 30 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung): - Hợp đồng lao động được giao kết trực tiếp giữa người lao động và người sử dụng lao động. - Hợp đồng lao động có thể được ký kết giữa người sử dụng lao động với người được ủy quyền hợp pháp thay mặt cho nhóm người lao động. Trường hợp này hợp đồng có giá trị như ký kết với từng người. - Hợp đồng lao động có thể được giao kết với công chức nhà nước với điều kiện pháp luật không cấm. - Người lao động có thể giao kết một hoặc nhiều hợp đồng lao động với một hoặc nhiều người sử dụng lao động nhưng phải đảm bảo thực hiện đầy đủ các hợp đồng đã giao kết. - Khi giao kết hợp đồng lao động với người dưới 15 tuổi phải có sự đồng ý bằng văn bản của cha mẹ hoặc người đỡ đầu hợp pháp và chỉ sử dụng họ những công việc theo quy định của pháp luật. - Không được giao kết hợp đồng lao động với lao động nữ, lao động chưa thành niên, lao động cao tuổi, tàn tật làm những công việc hoặc trong ngành nghề pháp luật cấm. 7 - Trước khi thực hiện hợp đồng lao động chính thức các bên có thỏa thuận về việc làm thử, thời gian thử việc về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong quá trình thử việc. II. Duy trì quan hệ hợp đồng lao động. 1. Thực hiện, thay đổi hợp đồng lao động. Về mặt nguyên tắc các bên phải thực hiện đúng, đầy đủ hợp đồng lao động trên cở sở những nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động . Song, do thỏa thuận của các bên được xác lập tại thời điểm cụ thể với những điều kiện, khả năng thực hiện nhất định, trong khi đó quan hệ của hai bên chịu sự chi phối rất lớn từ những điều kiện khách quan của thị trường. Do đó, trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động, thực tế có thể vì những lý do chủ quan, khách quan khách nhau mà các bên không thể thực hiện được các thỏa thuận như mong muốn và vì vậy, dường như sự thay đổi nội dung hợp đồng lao động trong một số trường hợp như là một sự tất yếu khách quan. Vậy, thay đổi hợp đồng lao động là hành vi pháp lý của các bên nhằm thay đổi quyền và nghĩa vụ trong quan hệ lao động. Các quy định hiện hành của pháp lao động về thực hiện thay đổi hợp đồng lao động bao gồm các vấn đề chủ yếu sau: - Thay đổi hợp đồng lao động: Theo quy định thì trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động, nếu bên nào có yêu cầu thay đổi nội dung hợp động thì phải báo cho bên kia biết trước ít nhất ba ngày. Ngoài ra, việc thay đổi nội dung hợp đồng lao động phảu tuân thủ các quy định của pháp luật: + Khoản 1 điều 34 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung quy định: “Khi gặp khó khăn đột xuất hoặc do nhu cầu sản xuất, kinh doanh, người sử dụng lao động được quyền tạm thời chuyển người lao động làm công việc khác trái nghề, nhưng không được quá 60 ngày trong một năm”. 8 + Khoản 4 điều 30 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung quy định: “công việc theo hợp đồng lao động phải do người giao kết thực hiện, không được giao cho người khác, nếu không có sự đồng ý của người sử dụng lao động”. - Điều 31 Bộ luật lao động sửa đổi bổ sung quy định: “Trong trường hợp sáp nhập, hợp nhất, chia tách doanh nghiệp, chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý hoặc quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp thì người sử dụng lao động kế tiếp phải chịu trách nhiệm tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động với người lao động. Trong trường hợp không sử dụng hết số lao động hiện có thì phải có phương án sử dụng lao động theo quy định của pháp luật”. Thực hiện hợp đồng lao động là sự tiếp nối có tính tất yếu trong quan hệ hợp đồng lao động khi các bên đã giao kết hợp đồng, còn thay đổi hợp đồng lao động dường như cũng là một sự kiện khách quan trong quan hệ lao động. Mặc dù pháp luật cũng đã dự liệu vấn đề này từ nhiều khía cạnh, góc độ khác nhau, song xét cả về lý luận và thực tiễn vẫn còn nhiều nội dung cần được tiếp cận một cách khoa học, phù hợp với các đặc trưng của quan hệ hợp đồng lao động. Chẳng hạn: - Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng lao động, theo quy định thì có ba thời điểm có thể xác định hiệu lực của hợp đồng lao động: + Từ ngày hai bên giao kết. + Từ ngày do hai bên thỏa thuận. + Từ ngày người lao động bắt đầu vào làm việc. Liên quan đến vấn đề này, còn có khái niệm: “thời điểm hình thành hợp đồng lao động” hay “thời điểm giao kết hợp đồng lao động”. Lý luận về hợp đồng thừa nhận rằng thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và thời điểm hình thành hợp đồng không phải bao giờ cũng đồng nhất. Hợp đồng được hình thành khi có sự thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên, nhưng hợp đồng không phải bao giờ cũng có hiệu lực ngay sau khi các bên đạt được thỏa thuận, giao kết hợp đồng. Đối với hợp đồng lao động cũng vậy, thời điểm hình thành, giao kết hợp đồng lao động cũng có 9 thể là thời điểm hợp đồng lao động có hiệu lực, nhưng cũng có thể đây là hai thời điểm khác nhau. - Theo quy định tại khoản 1 điều 34 Người sử dụng lao động có quyền tạm thời điều chuyển người lao động làm công việc trái nghề chỉ trong hai trường hợp. Khi gặp khó khăn đột xuất hoặc do nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Những trường hợp được coi là “khó khăn đột xuất” đã được hướng dẫn tại điều 9 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 9/5/2003, nhưng những trường hợp được coi là: “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” thì pháp luật không hướng dẫn, điều này cũng dễ hiểu bởi sự sự đa dạng, phong phú về quy mô, tính chất, điều kiện, khả năngcủa các doanh nghiệp việc dự liệu một cách đầy đủ, chính xác các tình huống được coi là “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” không phải là dễ dàng. Chính vì vậy, trong thực tế nhu cầu này thường do người sử dụng lao động xác định và trong nhiều trường hợp họ điều chuyển người lao động không có căn cứ, chẳng hạn chỉ để nhằm mục đích trù dập, trả thù, phân biệt đối xử với người lao độngDo đó, cần thiết phải có quy định cụ thể về trường hợp này và chỉ có thể trên cơ sở của các thỏa thuận tập thể. Qua đó, chúng ta thấy vai trò quan trọng của thỏa ước tập thể trong quan hệ hợp đồng lao động. Liên quan đến quyền điều chuyển của ngươi sử dụng lao động, hiện nay có một thực tế là nhiều người sử dụng lao động (kể cả trong các doanh nghiệp nhà nước) vẫn hiểu và coi đây là quyền điều động lao động thuộc nội dung quyền quản lý của người sử dụng lao động mà không cần các lý do như đã nói ở trên và thậm chí có cơ quan giải quyết tranh chấp cũng chưa nhận thức đúng vấn đề này. 2. Tạm hoãn hợp đồng lao động. Tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động là một sự kiện pháp lý đặc biệt. Nó biểu hiện là sự tạm thời không thực hiện các quyền và nghĩa vụ của hai bên trong một thời hạn nhất định. Như vậy, ở đây hợp đồng lao động không phải bị hủy bỏ hay hết hiệu lực. Hết thời giam tạm hoãn, nói chung hợp đồng lại được tiếp tục thực 10 hiện. Vậy, tạm hoãn hợp đồng lao động là sự kiện pháp lý nhằm tạm dừng trong thời gian nhất định việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của hai bên trong quan hệ lao động. Như vậy, về phương diện lý luận, tạm hoãn hợp đồng lao đồng được hiểu là sự tạm dừng việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý trong hợp đồng lao động giữa hai bên trong thời gian nhất định. Do đó, có thể hiểu trong thời gian tạm hoãn hợp đồng lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động nói chung không phát sinh các quyền và nghĩa vụ lao động. Các trường hợp tạm hoãn hợp đồng lao động được quy định tại điều 35 Bộ luật lao động sửa đổi bổ sung. Cụ thể: “- Người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự hoặc các nghĩa vụ công dân khác do pháp luật quy định; - Người lao động bị tạm giữ, tạm giam; - Các trường hợp khác do hai bên thỏa thuận”. Việc giải quyết hậu quả pháp lý của tạm hoãn hợp đồng lao động phụ thuộc vào từng trường hợp tạm hoãn cụ thể”. III. Chấm dứt hợp đồng lao động. 1. Chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí hai bên và ý chí người thứ ba. Các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí hai bên là trường hợp hai bên đều thể hiện, bày tỏ sự mong muốn được chấm dứt quan hệ hoặc một bên đề nghị và bên kia chấp nhận. Khoản 1, 2, 3 điều 36 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung quy định: “Hợp đồng lao động chấm dứt trong những trường hợp sau đâu: 1- Hết hạn hợp đồng; 2- Đã hoàn thành công việc theo hợp đồng; 3- Hai bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng”. 11 Chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí người thứ ba là những trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động không phụ thuộc vào ý chí của hai bên chủ thể trong quan hệ lao động, được quy định tại khoản 4, 5 điều 36 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung. Cụ thể: “4- Người lao động bị kết án tù giam hoặc bị cấm làm công việc cũ theo quyết định của tòa án; 5- Người lao động mất tích theo tuyên bố của tòa án”. Các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí hai bên và ý chí người thứ ba, trong thực tế thường không gây những hậu quả phức tạp về mặt pháp lý và ít khi có tranh chấp. Tuy nhiên, việc vận dụng các quy định nói trên cần phải được hiểu cho đúng và phù hợp với các quy định pháp luật khác. Ví dụ: theo quy định tại khoản 1 điều 36 Bộ luật lao động: hợp đồng lao động sẽ chấm dứt khi hết hạn hợp đồng. Nhiều người còn cho đây là trường hợp đương nhiên chấm dứt hợp đồng lao động. Song, trong thực tế không phải bao giờ cũng vậy, chẳng hạn gần đến ngày chấm dứt hợp đồng lao động, người lao động được kiểm tra y tế và phát hiện bệnh nghề nghiệp, sau đó họ phải điều trị ở bệnh viện trong nhiều tháng, do đó hợp đồng lao động không thể chấm dứt được mặc dù đã hết hạn, bởi nó còn liên quan đến quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên về sự kiện pháp lý mới xuất hiện ở trên. Hiện nay, pháp luật lao động chưa quy định cụ thể trường hợp này (tại điều 39 Bộ luật lao động chỉ quy định trong trường hợp này người sử dụng lao động không được đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động). 2. Chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí một bên. Chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí một bên là những trường hợp chấm dứt chỉ phụ thuộc vào ý chí của một bên chủ thể, nhưng được pháp luật thừa nhận và đảm bảo thực hiện. So với các sự kiện chấm dứt nói trên thì là sự kiện dễ gây bất đồng và tranh chấp bởi sự chấm dứt này thường gây ra những hậu quả bất lợi cho 12 chủ thể bị chấm dứt. Theo quy định, các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí một bên bao gồm: - Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người lao động. Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người lao động được quy định tại điều 37 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung. Theo đó, đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn, người lao động khi đơn phương chấm dứt phải viện dẫn được một trong các lý do quy định tại khoản 1 điều 37. Đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn người lao động có quyền đơn phương chấm dứt mà không cần lý do (khoản 3 điều 37). Trước khi chấm dứt phải tuân theo thời hạn báo trước (khoản 2, 3 điều 27). - Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động. Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động được quy định tại điều 38 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung. Với bất kỳ loại hợp đồng lao động nào, người sử dụng lao động cũng chỉ có quyền đơn phương chấm dứt trước thời hạn khi có một trong những lý do được quy định tại khoản 1 điều 38. mặt khác, trước khi chấm dứt người sử dụng lao động phải báo trước cho người lao độ